À cette vision s'opposait l'approche procédurale, associée aux États-Unis au professeur Ely, qui soutenait que les juges doivent éviter autant que possible les arbitrages sur des questions de valeurs et se concentrer avant tout sur la préservation des règles démocratiques du jeu : liberté d'expression, absence de discrimination et procédure régulière.

Or, aujourd'hui, un retournement de situation remarquable s'opère : ce sont précisément les juges hyperactivistes, identifiés à la ligne de Yitzhak Amit et Daphna Barak-Erez, qui adoptent soudainement un discours « procédural ». Ils ne traitent pas, en apparence, de questions de valeurs ou politiques. Ils ne font qu'examiner le « processus de prise de décision ». Mais c'est exactement là que réside le problème : la procédure est devenue le nouveau fond.

L'insistance sur la procédure n'est pas neutre. La décision de savoir quand s'attacher scrupuleusement à la lettre d'une règle et quand faire preuve de souplesse est elle-même une décision de nature politique et axiologique. Lorsque le tribunal choisit de retarder, d'alourdir ou d'annuler des décisions par le biais d'arguments procéduraux, il influe en réalité sur le résultat de fond — sans jamais l'admettre ouvertement.

L'avantage est évident : les juges peuvent se présenter comme n'intervenant pas dans le contenu des décisions, mais comme de simples gardiens d'une « procédure régulière ». En pratique, toutefois, la procédure sert parfois d'instrument pour atteindre des résultats substantiels. Si le tribunal n'apprécie pas une décision donnée — la fermeture de Galatz, telle ou telle nomination à un poste de direction, ou un changement dans la composition d'un conseil public — il sera presque toujours possible de trouver un vice procédural permettant de la retarder ou de la torpiller.

Il y a environ un an, Yitzhak Amit a été enregistré en train d'expliquer à des lycéens que le rôle du juge ressemble à celui d'un arbitre de football : non pas fausser les résultats du match, mais seulement faire respecter les règles. C'est une belle métaphore, empruntée à l'approche procédurale du professeur Ely. Mais la réalité israélienne semble tout à fait différente.